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创新教育就是以培养人们创新精神和创新能力为基本价值取向的教育。其核心是在普及九年义务教育的基础上,在全面实施素质教育的过程中,为迎接知识经济时代的挑战,着重研究与解决在基础教育领域如何培养中小学生的创新意识、创新精神和创新能力的问题。以下是读文网小编今天为大家精心准备的计算机职称相关论文:创新教育的必要条件。内容仅供参考,欢迎阅读!
创新教育的必要条件全文如下:
摘要∶本文根据毛泽东同志提出的"内因是变化的根据,外因是变化的条件,外因通过内因而起变化。"和邓小平同志"科学技术是第一生产力" 的观点,从哲学的高度辨证地提出了创新人才的培养应该有良好的"外因",即学校必须充分认识网络的意义,在网络环境下大力营造良好的校园创新环境,才能真正保证创新人才的培养的观点。并且提出了校园创新环境建设的六条措施,使得校园创新环境的创设有了较好的操作性。
人类在经历了几千年的农业经济时代,又走过了几百年的工业经济时代之后,在将要进入21世纪的前夕,我们便急匆匆跨入了知识经济时代。知识经济是以知识为基础的经济,这种经济直接依赖于知识和信息的生产、扩散和应用。在知识经济时代,谁都不能忽视信息技术、计算机多媒体技术、网络技术的存在及其在社会经济发展中的推动作用。在知识经济时代,创造新知识,开拓知识新的应用领域,成了人们的新追求。国民的创新能力成为影响一个国家综合国力和国际竞争力的决定因素。
近年来,江泽民同志从面对2l世纪挑战和参与国际竞争的高度,多次提到了创新问题。他说 "知识经济,创新意识,对于我们21世纪的发展至关重要" ,"创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家发展的不竭动力" , "一个没有创新能力的民族,难以屹立于世界先进民族之林" 。"创新" 是知识经济时代精神的集中体现。创新人才是知识经济时代最宝贵的财富。而学校是知识传播和创新人才培养的主体。
但是,面对网络技术的飞速发展,面对网络和教育日益紧密广泛的联姻,给我国的教育提出了许多新的要求,其中最重要的就是能否在网络条件下培养和造就千千万万具有创新精神和创新能力的创新人才。
培养创新人才,必须改革现有的教育模式,实施创新教育,实现教育创新,为学生提供一个宽松的、使其创新潜能得以激发、展现和生长的环境。在网络经济条件下,只有在学校和社会都为学生创设了适宜培养创新精神和创新能力的创新环境,充分发挥网络在信息传播和改变教育教学模式方面的作用,才能真正培养出我国社会主义建设所急需的创新人才。
毛泽东同志在著名的《矛盾论》中指出 "唯物辩证法认为外因是变化的条件,内因是变化的根据,外因通过内因而起作用。鸡蛋因得到适当的温度而变化为鸡子,但温度不能使石头变为鸡子,因为二者的根据是不同的。" 从另一方面讲,即便是鸡蛋,如果没有适当的环境和温度也永远不可能变为鸡子。可见在内因一定的情况下外因起着决定的作用。我们都把学生看作"鸡蛋"(具有创新潜能的人才), 而不是"石头" 。要使"鸡蛋" (学生)变成"鸡子"(创新人才),适宜的"孵化温度"也就是良好的创新环境的建设就是极为重要的了。良好的创新环境就是培养创新人才的"外因"。没有这些环境就很难或者说根本不可能培养出大批的创新人才。因此,各级各类学校都必须在创新环境的建设上下大气力,努力营造一个良好的校园创新教育环境。使在校的"鸡蛋" 都变成"鸡子" 。
培养创新人才首先要有一个好的外部环境。目前从社会的大环境来讲,党和政府大力提倡创新。举国上下,齐谈创新,大中小学,都搞创新。素质教育、创新教育的呼声不绝于耳。而且校园基础网络的建设也取得了长足的进步,全国已有600多所高校和3000多所中小学建了校园网,2000年12月CERNET网的主干网已全面建成提速,这一切都为学校创新教育环境的建设提供了良好的外部社会环境。
但是,培养创新人才的根本还在学校,学校素质教育和创新教育环境的好坏至关重要。只有大力加强学校内部创新教育环境的建设,营造出了一个良好的素质教育和创新教育的创新环境,才能真正使创新人才的培养落到实处。校园创新环境的建设是一个系统工程,它包含很多因素,牵涉方方面面。在网络时代除了抓好校园网的建设,对学生进行网上获取知识信息的培养教育之外,我们还应该抓好以下几个方面的工作。
首先,校领导要高度重视校园创新教育环境的建设。
"政治路线确定之后,干部就是决定因素。" 在我们国家,什么事情,只要领导重视,就好办了。学校领导要提高认识转变观念,真正从知识经济时代对创新人才需求的高度,从创新人才培养对国家的发展及生死存亡的高度,从学校创新环境的建设是创新人才培养的必要条件的高度,来认识学校创新环境建设的重要性。把学校创新环境的建设放在学校工作的中心地位。校领导不但要拿钱投资网络建设良好的创新教育硬环境,而且要定出目标,积极倡导,拿出措施,合理组织,有效监督,正确评价,营造出一个良好的培养创新意识、创新精神、创新能力、创新人才的创新软环境。
第二,要创建一个合理的组织环境。
任何一个目标的实现必须有与之相适应的组织形式。创新人才的培养,要有与之相配套的组织机构。它决不同于应试教育所存在的组织机构,而是应该围绕创新人才的培养进行组织创新、制度创新。形成一个良好的、有效的、运转灵活的组织机构。比如可设立学校创新人才培养指导委员会,专门研究管理学校创新人才培养方面的具体事情。团委、学生会要以如何适应新时代对培养创新人才的要求出发,研究新情况,解决新问题、继续发挥密切联系学生、引导学生、组织学生的作用。要研究如何组织各种形式、各种层次的兴趣小组、创新小组,这些小组应该如何活动等情况。校内各职能部门也要明确职责,相互配合,共同为创新环境的建立创造良好的条件。
第三,创新环境的建设要从课堂教学抓起。
倡导素质教育,其核心就是培养学生的创新意识、创新精神、创新能力和创新人格。如何开发并培养学生的创新能力,课堂教学仍是主渠道。要充分发挥这一主渠道的作用,教师必须转变观念,注重培养学生创造能力。课堂教学是师生情感交流的场所,应以学生为主体,教师为主导。在应试教育模式下,教师习惯于"满堂灌"、"一言堂" ,学生擅长于知识的接受和模仿,缺乏创造能力和创新意识。而在素质教育和创新教育模式下,课堂教学中,教师要充分给予学生参与的权利和机会,鼓励引导学生讨论、质疑,发表自己的见解。创新教学的艺术不在于传授,而在于激励、启发、引导,教师的职责不在于"教"而在于指导学生"学",教师的角色定位不应是一个好"演员",而应是一个好"导演"。
第四,创新环境的建设离不开教材创新。
教材是教师教和学生学的主要媒体。没有一套好的具有创新精神的教材,开展课堂创新恐怕也是一句空话。好在我国的教育主管部门、教材出版部门和各级各类学校都已意识到了这一点。教育主管部门和有关出版社已经组识出版了不同层次多种形式的面向21世纪教材。这些教材从文字教材、音像教材、电子教材到网络教材应有尽有。另外各学校还依据自身特点开发新的创新教材。不仅高校编写出大量的结合自己特色的创新教材,中小学也开始编写适合本校使用的创新教材。如成都市盐道街中学就鼓励教师自主设计课程,自主探索课程的规律。开设了《以案学法》《模拟股市》《环保行动》《经历求职》等课程。这些课程强调学生的问题意识、探索体验,充分让学生感受知识的发生、发展过程,感受科学意识、创新精神。学生可以根据自己的兴趣爱好、个性特长发展的需要,进行选择性学习,甚至可以自报选修课程、自主进行课题探索、研究。初步调查有93%的学生认为开设这样的课程很有必要。
第五,开展各种形式的创新活动是建设创新环境的核心内容。
1、培养成立学生兴趣小组。学习的最好刺激,是对所学材料的兴趣。兴趣是入门的向导,兴趣是创造力的源泉。我们追溯历史不难发现,很多成功的科学家、艺术家都是由对所从事专业的兴趣而走上了成功之路。达尔文对生物学的兴趣,写出了《物种的起源》;爱迪生痴迷发明,而获得了二千多项专利;丁肇中对物理学有兴趣,而获得诺贝尔奖┅┅。培养兴趣,开发学生的创造思维,兴趣小组无疑是一种好形式。
2、定期和不定期地举办多种形式的创新竞赛、创新展览会、科技小制作、创新电视大奖赛、电脑建模、设计大赛、联网创造、网络远程创新大赛等等,是使创新活动充满活力的强大杠杆;
3、在网上设立创新主页,利用网络创新。互联网和多媒体技术已成为拓展人类能力的创造性工具。为了适应科学技术高速发展及经济全球化的挑战,发达国家已经开始把注意力放在培养学生一系列创新能力上,特别要求学生具备迅速地筛选和获取信息、准确地鉴别信息真伪,创造性地加工和处理信息的能力。因为这些能力在网络时代是学生创新的基础能力,是与读、写、算同等重要的基本能力。
4、参与教师的科研项目、使课程设计和毕业设计与实践相结合。这样可使学生更早地接触科研创新活动,并受到教师更多的直接指导。
5、设立必要的"大学生教学实习与社会实验基地"。大学生教学实习与社会实线活动是培养高质量人才的重要教学环节之一,是指导学生理论联系实际、培养学生综合素质和创新意识的重要途经。
6、举办多种形式的专家报告会,这是培养学生科学精神、创新意识和科学方法等方面,有着良好的启示作用。同时也是让学生更多、更广的了解掌握国际科技、经济发展前沿信息的有效方法。
以上这些活动,是课堂教学的补充,能起到消化课堂知识,将理论和实践有机结合的作用。这些活动的开展对培养学生的创新精神、创新意识、创新能力是非常有效的。应该充分利用并大力发扬。比如我国开展的《"挑战杯"中国大学生创业计划竞赛》已进行了两届,它正逐步成为培养学生创新意识、创业精神的实验室,提高实践能力的练兵场,创造未来业绩的孵化器。国内和国际间的各种"奥林匹克"智力竞赛,更因其是培养创新人才的摇篮,而受到各国政府和民间教育界的高度重视。
第六,高水平的教师队伍是培养创新人才的关键。
要培养懂得创新教育、有创新能力的教师是学校开展创新教育的关键。美国阿克隆大学董事会杰出教授、著名高分子科学家程正迪教授认为:"要使中国的教育和科研真正成为社会经济发展的原动力,就要培养一大批优秀的创新人才,创新人才培养的关键,是要建立一支高水平的教授队伍。建立竞争机制和考评制度,确保教授队伍的质量。"
他说∶"教授要活跃在育人第一线,把最先进的知识传授给学生,培养学生良好的学风和做人的品质。教授是学生的楷模,他们的一举一动都会对学生有不可估量的影响。"高校如此,中小学也一样,高水平的教师队伍是培养创新人才的关键。要培养出创新人才,先要培养出具有创新意识、创新精神和创新水平的教师。
因此,加速培养大批具有创新能力的高水平教师也是学校创新环境建设的重要方面。因为具有创新教育理念的教师,不仅能够自觉主动地去学习和落实已有的创新教育理念和经验,还能够根据自己以及学生的情况创造性地去开拓创新教育的新领域。
以上笔者提出了学校创新环境建设的六个方面。抓住了这些方面并确实开展卓有成效的工作,校园创新环境的建设,就会走上良性发展的轨道。但是,由于大、中、小学对创新人才要求的目标不同,创新环境的创设也应有所区别。在今年召开的"全国创新教育研究与实验学术研讨会" 上,与会专家教师就提出了∶"在初等教育阶段,要以培养学生的创新意识、创新精神为主,激发学生的创新动机、创新欲望,使学生从小就乐于创新,勇于创新;中等教育阶段要以培养学生的创新思维和创新人格为重点,要在培养学生的发散思维、聚合思维、批判思维上下功夫;高等教育阶段要在继续培养学生的创新意识、创新精神、创新思维、创新人格的基础上,重点培养学生的创新能力。"
这些研究成果,为不同类型的学校进行创新环境的建设提供了很好的理论依据。使我们可以根据不同的学校、不同的学习阶段、不同的学生确定不同的创新环境建设的重点。从而培养出具有不同特点的不同层次的创新人才,来满足国家和人民群众的希望和要求。
学校教育实际上就是做"孵小鸡" 的工作。就是做使学生由"鸡蛋" 向"鸡子" 的转化工作,就是想方设法促进学生"内因"的转变。从这个意义上讲良好的校园创新环境的建设就显得尤为重要。而在网络时代充分发挥网络的"第一生产力" 作用,是创新环境建设的首要条件。素质教育、创新教育、创新人才的培养,已成为我国参于21世纪国际竞争的核心武器。相信通过校园创新环境的建设,能够形成一个良好的校园创新教育环境,能够有一个良好的创新人才的培养氛围。也一定能够培养出千千万万个社会主义革命和建设事业所需的高素质创新人才。在知识经济时代,有了大批高素质的创新人才,中华民族就一定能够实现百年的夙愿,实现伟大的复兴,再度辉煌。
《毛泽东选集》277页
《创新与未来》路甬祥主编 科学出版社 1998年版
《发展创新教育是时代的要求》 光明日报 2000年11月15日
《创新∶从课堂教学抓起》 中国教育报 2000年12月2日
《高水平教授队伍是培养创新人才的关键》 中国教育报 2000年12月4日
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人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
[摘要]我们经常处于各种风险之中,这种风险不仅来自自然界,更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等,就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性,涉及多个国家,每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下,刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发,对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考,以期对这项事业提供一些有益的帮助。
[关键词]风险社会;刑法
一、风险社会的涵义
1.国内外对风险社会的研究1986年,德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》,第一次提出了“风险社会”这个概念。此后,各国专家学者开始关注并研究这一问题,我国学者也在研究这一问题,并取得了一些具体成果。这里,有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景,弄清楚“风险社会”这一概念的本源。
2.风险社会理论提出的背景
任何一种理论的产生,都有着深刻的历史背景,贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分,前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故,导致30人当场死亡,上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上,至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生,因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此,大约还有1650平方千米的土地被辐射,后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中,涵盖了大面积区域,包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛,其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征,也是一个国家实力的象征,世界上拥有核电站的也仅限于美国,日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站,而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前,人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹,只知道核爆炸的威力,但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后,许多科学家开始认识到,科技的进步能够给人类带来巨大进步,但是另一方面,科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下,这种风险扩张速度更快,带有全球性质,这种风险一旦变成现实,它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论,正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看,发生的许多事情应验了贝克的理论。
3.风险社会理论的主要观点
风险社会的概念是:在全球化发展背景下,人类实践所导致的全球性风险占据主导地位,在这样的社会里,各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中,有这样几个关键词,风险社会产生的背景是全球化,产生风险的原因是由于人类实践,特征是全球性风险占主导地位。
(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中,一直伴随着各种风险。有战争的风险,古今中外,在我们这个星球上不知道发生过多少次战争,每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是,除两次世界大战,这些战争都发生在局部范围内,所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区,还没有威胁到整个人类的生存。除此之外,还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中,逐步掌握了战胜自然的钥匙,然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里,反过来倒成为人类生存和发展的风险。
(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”,不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”,它不是一种社会形态,它是一个社会发展阶段,在这个阶段,全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说,人为风险超过自然风险,制度化风险和技术性风险等新类型风险,成为现代风险中的主要类型,具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险,又引发了全球风险意识的形成,人类在应对共同风险上有了整体认同。
(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是,风险社会所说的风险,是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展,不仅提高了人类战胜自然的能力,还大大改善了人类文明和人们生活水平,但是,人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面,而对所带来的负面的东西忽略不计。其实,正是由于科技的进步,它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此,现代社会风险的一个重要来源,就是科技进步本身。人类发明了汽车,现在更向智能化发展,越来越智能化的东西,人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险,是一般人难以应付得了的。一句话,人们对科技发展后果的控制能力越来越低,这就是技术风险,有些风险已经超出了人类自身的管理能力。
二、风险社会下的刑法
我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布,并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后,我国先后通过了一个决定和九个修正案,对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意,刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪,所谓犯罪行为,必须有这样几个要件:
第一,要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体,有的是一个人作案,有的是一个群体作案,还有的法人可以构成犯罪主体。
第二,就是从主观上来说,犯罪主体对其所实施的行为及其后果,在犯罪实施前主观上已经意识到,但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然,有的属于过失犯罪,是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。
第三,就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为,或者称为犯罪表现,如盗窃罪,犯罪人在未经物主同意的情况下,以侵占他人的财产为目的,故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。
第四,就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象,如人,钱物、财产等。
我国《刑法》规定的犯罪概念是:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。归纳起来说,刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的,是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则,也就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”换句话说,如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件,这种风险也不适用刑法来规范,尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定,修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款,增加了危害国防利益的犯罪。同时,在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中,对比较有把握的,尽量增加规定,如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条,而新《刑法》猛增至452条,但是在风险社会中,这种针对行为而不是针对行为防范的规定,恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外,我国刑法的一个重要原则是属地原则,也就是属地管辖权原则,我国刑法规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述,我们知道,风险社会具有跨国性、全球性特点,是与科技的发展密切相关的,它是人类共同面对的威胁。显然,以一国之刑法,去应对风险社会所带来威胁,也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁,又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。
三、风险社会中的犯罪
风险社会下,有的风险没有变成实际的犯罪行为,有的则不仅具有极大的潜在危害,而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看,这种犯罪具有反人类的性质,如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁,极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为,都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪,不同于传统意义上的犯罪。如前所述,传统意义上的犯罪,是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施,而应对风险社会中的威胁,则要复杂的多。在风险社会中,刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。
1.风险社会背景下的犯罪特点
风险社会虽然是全球性的,伴随着科技进步产生的,但是作为一种现实威胁,则是通过具体的犯罪行为来实现的,也就是说,风险社会的威胁重在防范,也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下,由于科技进步具有全球性质,打破了国家间的界限,科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中,使得犯罪行为也具有了“科技含量”,犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是:
(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用,给犯罪提供了更多的手段和渠道,一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗,一些犯罪分子借助互联网平台,根据一些人急于需要资金的心里,仿制正规网站,发布虚假信息,诱引一些人上当受骗,诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后,福岛核电站发生核原料泄露,国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息,引起一些地区疯狂抢购食盐,导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生,犯罪手段技术含量高,犯罪手法隐秘,犯罪手段不断翻新。
(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中,一个显著特点就是团伙性强,形成了一个犯罪集团。贩毒,贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展,团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中,许多犯罪都是一个团伙,团伙内分工明确,各负其责,有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪,更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害,对我国公共安全造成极大威胁。
(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中,犯罪分子一般来说文化程度不高,缺乏一技之长,而在风险社会下,犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的,他们不仅是受到高等教育的人,而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家,他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息,将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明,如果一种发明,一种技术被犯罪分子所利用,其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪,他们如果走上犯罪的道路,给国家和集体带来的常常会是巨大的损失,产生极大的危害。
(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展,一方面人民生活水平不断提高,人民生活普遍得到改善;另一方面,贫富差距不断扩大,造成社会不公等种种问题。与三十年前相比,现在的人普遍感到压力大,住房压力、教育压力、看病压力,以及个人成长过程中的种种压力,社会不安全感普遍增强。面对种种压力,在某些情况下,个人所遭遇到的一件偶发事件,都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感,从而产生报复社会的想法或者行动。这些年,有的人采取极端手段,如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会,这种风险日益增多。
2.风险社会下犯罪的主要根源
新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放,我国经济发展成就瞩目,已经成为世界第二大经济体,但是不可否认,我国当代社会所面临的风险,也是历史上所没有遇到过的,这种风险不仅来自国家安全方面的挑战,更来自于我国内部经济结构调整,收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加,交互影响,说我国进入风险时代并不过分,这也成为诱发各种犯罪的主要原因。
(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后,我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策,除了工农业之间存在剪刀差之外,干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看,1978年中国的基尼系数为0.317,自2000年开始越过0.4的警戒线,并逐年上升,2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间,企业与事业单位之间,比如,同样是一年参加工作的,如果是在机关退休,那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是,这种差距表现在地区与地区之间,阶层与阶层之间,行业与行业之间,企业员工与企业负责人身上,私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较,这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊,收入差距不断扩大,必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数,增加了矛盾激化的可能性,从而产生群体矛盾,引发群体性事件,产生与社会的对抗行为,影响社会稳定,甚至导致社会的动荡与冲突。
(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言,政府作为社会治理的中心,其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因,就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源,也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公,作风霸道,眼睛里只有上级,没有群众,一些公共政策掺杂部门利益等等,都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头,直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人,突尼斯警察暴打摆摊青年,还有埃及所谓的“颜色”革命,最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤,这样一些看上去不大的具体事件,加上网络的迅速传播,就会瞬间引发社会共鸣,从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上,不能再按照原来的思维模式进行处理,必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然,风险社会下,引发风险的绝不仅仅是上述三个原因,环境问题同样也给人类带来风险,据国家环保部统计:七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%,暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化,给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是,在意识形态领域,我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久,国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词,批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人,起码来说,他的思想已经完全被西方的思想体系控制了,他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了,可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大,在政治领域给我们带来多大的风险。此外,在全球化背景下,我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会,各种风险无处不在,如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子,一旦醒来就会造成实际的危害。
四、风险社会下的刑法治理
1.强化风险意识,加强风险教育。风险社会下的各种风险,很多需要的是预防而不是实际行动,一旦变成实际行动,也就等于实际上的危害已经产生了,这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害,把预防放在第一位,是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪,也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式,让广大群众明白,我们所生存的这个时代,就是充满各种风险的时代,外出旅游存在风险,开车出门存在风险,甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导,提高公众对风险的认识和防范风险的能力,加强防范风险的心理素质,提高公众抗御风险的心理承受力,从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌,降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题,封锁风险信息,堵塞群众的耳朵,这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险,在风险来临时,就会盲目相信谣言,盲目从众,从而造成社会恐慌,妨碍有秩序地控制风险,加大社会风险的危害。
2.构建风险刑法体系。很明显,用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险,存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的,危害已经产生以后的犯罪行为,而风险社会中的刑法是潜在的,没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以,为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法,专门针对风险社会的各种风险,从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存,只不过所适用的领域不同,对犯罪的概念不同,其功能也会不同。两者一同存在,相互补充,最大程度地防范好,处理好风险及其犯罪,达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。
3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性,必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作,而且在刑法的执行部门,也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作,在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作,例如在应对全球温室气体的排放,埃博拉病毒等的致病菌的防治,都需全球统一协调,一致行动,共同负责,化解风险,防范风险。
摘要:回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性,因此,刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题,抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务,但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为,应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化,将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪,并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究,以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系,推动刑法的积极一般预防功能之实现。
关键词:风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法
20世纪80年代,德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题,自此,风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程,在这一过程中,风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定,提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时,人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化,或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色,刑法应如何介入风险社会中的风险分配,对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况,以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择,颇具现实意义。
1矿产资源开发公害犯罪风险分配
工业社会的进取心促进了人类的财富积累,但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转,关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位,易言之,风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配,而是风险分配中的正当性问题。
1.1风险社会中的风险分配
不可否认,人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险,冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时,人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上,现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大,人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源,而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之,人化风险已经超越物化风险的作用,并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式,人类预防与应对风险的能力随之提高,但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险,在这一风险反复循环的过程中,人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变,以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破,人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下,推动社会结构变化的力量可能是多样的,不同力量对社会结构的影响各不相同,它们的彼此叠加或相互冲突,在这些力量的作用下,处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看,在我国以改革开放为主导的社会转型过程中,观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初,一些社会学家都通过各自的论述来表明,“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视,“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定,在社会转型过程中,作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击,对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今,我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期,而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系,在这种情况下,风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是,现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看,与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应,风险也表现出有向弱势人群集中的趋势,简言之,风险分配的过程也呈现出“马太效应”,风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定,正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求,而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。
1.2刑法机制在风险分配中的角色定位
目前,我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力,由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中,矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险,其不仅成为危及人身安全的重要危险源,并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下,科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题,合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防,这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题,刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪,通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态,是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来,我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视,因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束,矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时,据统计,我国113108座矿山中,采空区面积约为134.9万公顷,占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷,占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题,发生地质灾害累计12366起,造成直接经济损失166.3亿元,人员伤亡约4250人[5]。事实上,传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式,通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险,这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定,直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后,于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改,取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件,由此,该罪的入罪门槛进一步下降,性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变,罪名所覆盖的范围进一步扩大,这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然,需要明确的是,我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中,也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此,在传统语境下,刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状,张明楷给予肯定。他认为,“一方面,乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态,在这种可能被假定的社会状态面前,我们是否必须要选择刑法机制来做出反应,这是需要深入论证的”;“退一步讲,即使当今确实面临着风险社会的现实问题,并且必须依靠刑法来加以规制,但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下,易言之,法益保护乃是刑法的基本立场”;同时,“在所称的风险社会中,刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则,更不能引入客观归责理论;风险社会中,责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来,现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则,强势群体应当承担更多的风险。而在现实中,由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音,依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象,即由于制度供给的不足,那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下,他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此,有学者进一步指出,“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中,在回应公害问题时,这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前,刑法机制就已经积极介入,如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此,风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任,而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散,普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此,刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。
2治理矿产资源开发公害犯罪的困境
在风险社会的背景下,矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题,一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此,应当作进一步反思。
2.1与抽象危险犯之习惯性链接
固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场,只有出现侵害法益的现实结果时,发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时,刑事立法在传统上也是以实害结果为基础,进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价,并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时,风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”,公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视,因此,客观来看,1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来,刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视,有学者已经明确指出,“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害,现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面,即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位,并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下,以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看,抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性,即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说,引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来,正视并及时回应风险社会之理论命题,应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性,风险被放大后所转化成的实害后果难以预计,在这种情况下,拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据,事实上,这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外,有学者进一步指出,“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态,是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果,这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择,甚至可以说,传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时,该观点还认为,“在刑事司法实践中,对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断,因此,只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件,拟制的危险状态便已经达到,司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说,较之于传统的实害犯以及具体危险犯,抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。
2.2对抽象危险犯困境的理论反思
近年来,由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生,但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围,关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比,矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点,且危害结果具有长期潜伏性,因此实际损害程度往往难以准确预测。此外,矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题,而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性,一些非人为因素的作用也将对此产生影响,因此,对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时,对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小,我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为,便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么,刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢,目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出,“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防,是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同,积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上,即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯,强化公众的法治信仰;因此,风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上,积极的一般预防理论认为,只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化,进一步严密刑事法网,就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动,公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范,积极的一般预防目的就能够实现。客观而言,抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换,体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上,抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移,在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险,并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而,这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然是以普通公众为主,以风险制造者为辅。可以说,在抽象危险犯的模式下,矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆,只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务,但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之,抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面,抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可,而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系,司法过程中往往都不严格考察。由此观之,引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信,而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上,刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段,一旦刑法进行毫无节制的扩张,犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径,而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,对治理者来说,或许是最容易、最便捷的手段。当然,还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯,那么,抽象性危险的标准应当如何确定,或者说,如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定,抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。
3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路
笔者认为,单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”,这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体,并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然,在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策,注意刑罚的适度轻缓化。
3.1风险承担主体之多元化
抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移,以此来减少普通公众所承担的公害风险,而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间,原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配,其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之,我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配,由此形成风险分配的基本链条,并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为,除了矿产资源开发者与普通公众之外,需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人,并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认,矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心,其中,既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者,同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看,我国在处理矿产资源开发中的公害行为时,多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之,目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者,而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言,一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证,那么即使在开采的过程中有公害行为,由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪,这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷,需要进一步明确风险分配的平等性立场,无论是合法的矿产资源开发者,还是非法开发者,都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为,可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外,在矿产资源开发监管过程中,相关部门应履行监督检查职责,对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查,并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪,以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然,对于矿产资源开发中的相关辅助人而言,我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险,即可能被刑事犯罪追诉的风险,这一问题,后文将进一步展开。
3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪
目前,我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价,易言之,矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处,考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要,应当在推动风险承担主体多元化的同时,进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外,需要明确的是,相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度,以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务,但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时,在法律实践中,一些采矿权人在缴纳保证金之后,对于环境生态治理恢复义务不屑一顾,以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上,由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果,采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失,同时,收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境,因此,保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题,笔者认为,独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言,对于采矿者,应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的),经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。此外,对于探矿者而言,应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭,对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复,且情节严重的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。最后,对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作,或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施,情节严重的”,可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准,以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。
3.3相关辅助行为应依法追责
追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段,可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握,可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用,并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督,进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时,对于明知他人生产、销售有毒、有害食品,而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人,可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪,采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定,对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”,应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释,立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言,在参与矿产资源开发过程中,对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的,仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”,应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时,在司法实践中应遵循立法目的,准确把握共犯行为的适用标准。
3.4刑罚应适度轻缓
当然,在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时,我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策,在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性,同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性,重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之,对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险,应当将之独立入罪,并考虑到其对生态环境的破坏程度,考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施,等等,依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言,我们在引入共犯或独立入罪的同时,还应当贯彻宽严相济刑事政策,对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人,可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的,可以判处缓刑或单处罚金,并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。
4结语
以风险分配为线索来观察当代社会,我们逐步认识到,科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强,风险在现代社会中以合法身份存在,成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果,如何最大限度地实现风险预防,这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是,目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性,部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法,刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为,因此,在积极回应社会风险防控问题时,盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象,难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定,在风险社会面前,如何有效预防风险、减弱风险,形成合理的、具有正当性的风险分配格局,这将成为全世界所共同面临的新课题,更是人类所面临的全新挑战。
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“人权刑法”是继“国权刑法”、“民权刑法”之后,刑法发展的新阶段。“人权刑法”以保护人权为基本理念,代表着我国刑事立法和刑法理论研究的新的发展方向。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
摘要:在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下,各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前,超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象,给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施,打击环境犯罪,用法律途径惩治环境犯罪行为,促进我国社会生态环境质量水平的不断提高,进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此,本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上,对完善环境犯罪刑法做进一步的研究,以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词:环境犯罪;刑法;问题完善
生态环境是人类社会赖以生存和发展的必要保障,然而当前人类对生态环境的不断破坏已经给社会的正常生产生活带来了严重的威胁。进一步完善环境犯罪相关刑法,既能充分发挥刑法在惩治违法犯罪行为方面的教育、震慑、惩治作用,又有利于帮助人们树立环保意识、规范环境保护行为。然而当前我国相关的环境刑法还不完善,其作用发挥的还不够彻底。因此,研究如何进一步完善我国环境犯罪的相关刑具有重要意义。
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展,生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏,导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园,使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此,完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。我国改革开放以来,工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展,我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来,国家提出了一些环保策略,对改善生态环境有所帮助但效果有限,导致我国的生态环境仍然在不断恶化,环境污染问题正逐步由城市向农村扩展,污染程度也在不断加大。研究表明,生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失,水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下,要想有效的保护生态环境,控制环境犯罪行为,离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题,进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
(一)保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上,发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确,有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式,由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式,而环境犯罪又具有一定的独特性,最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外,我国环境犯罪的保护范围也不明确,我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定,然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定,导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
(二)归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象,并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度,然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题,甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之,而没有严格的明确责任。这些现都,不利于保护我国当前的生态环境,反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机,必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
(三)对环境危险犯规定不足
一般而言,对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件,然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点,必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的,而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前,我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此,进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定,明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
(四)立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上,发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理,这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言,环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异,环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此,当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力,导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外,当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
(一)进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象,完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象,才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次,完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围,特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有,不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口,才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
(二)明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出,一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改,部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系,导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此,我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任,加大对环境犯罪的打击和处罚力度,只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
(三)增设危险犯的规定
危险犯,即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前,我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定,而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定,能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用,可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制,以达到达到惩治环境犯罪的目的。
(四)设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析,发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型,而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体,这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此,我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施,基于环境犯罪的本质及特点出发,通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力,以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。总而言之,环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径,针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题,我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题,才能真正的起到提高人们环保意识,打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
[参考文献]
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一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
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刑法具有保护价值与保障价值,而刑法保障价值作为刑法保障功能之价值彰显,具体表现为刑法保障国民利益价值和刑法保障被告人特定利益价值,而刑法保障价值之根本追求则在于使国民利益免于刑事司法权力的无故干预、防止被告人特定利益遭受刑事司法权力的过度侵害。下面是读文网小编为大家整理的刑法本科论文,供大家参考。
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虚假诉讼罪”罪名,但仍难解对诉讼欺诈刑法规制乏力之难题。法律适用标准不统一、适用罪名混乱是关键性问题。建议将“虚假诉讼罪”罪状中的“捏造的事实”和“提起诉讼”作扩大解释,修改其罪量要件;将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”作扩大解释;或将“伪证罪”的适用范围从刑事诉讼扩大到其他诉讼程序。在司法上采取类别化的适用规则,以客体内容作为主要划分标准,有区别地运用竞合犯和牵连犯理论,才能在整体上防止出现诉讼欺诈罪名适用混乱之困境。
[关键词]诉讼欺诈;虚假诉讼;恶意诉讼
近年来,各种形式的虚假诉讼、诉讼欺诈不断出现,且有愈演愈烈之势。《刑法修正案(九)》专门新增了“虚假诉讼罪”新罪名,但实践中行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的案件为数不多。这与大量存在的诉讼欺诈现象不太相称,缘于何故?如何进行刑事司法应对,才能对诉讼欺诈进行有效规制?新增的“虚假诉讼罪”立法如何才能真正发挥规制效用?都是必须研究的问题。
一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境
“诉讼欺诈”并非立法用语,在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一,常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假,以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即,为了骗取人民法院裁判文书,在提起或进行诉讼过程中,恶意串通,作虚假陈述或意思表示,或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”,《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”,也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为,但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定,在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为,构成犯罪的,可以追究刑事责任。但在实践中,行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多,且存在很多司法困境。
(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例
普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出,诉讼欺诈在司法实践中普遍存在,且有愈演愈烈之势,但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道,2001年至2009年,广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件,并逐年增加,最终作为刑事案件处理的比例较少,以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计,仅2008年上半年,浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计,2006年至2010年,浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件,2011年至2013年共监督识别525件,但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样,发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现,2003年至2013年,北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。
(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长
广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件,80%都是2005年后才识别。这可以看出,实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发,或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的,只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%,三年以上的有4件,最长的达五六年之久。在从案发原因上看,11件是被害人或利害关系人报案案发,5件是因涉及其他刑事案件案发,2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间,且在克服较多困难下才报案成功。
(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一
实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例,2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件,适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件,以诈骗罪判决的有10件,以妨害作证罪判处的有3件,以帮助伪造证据罪判的有2件,以贪污罪判的1件,以职务侵占罪判的1件,以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非,但问题是对于同种类型的诉讼欺诈,不同的地方,甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处,有的会以妨害作证罪,或是帮助毁灭、伪造证据罪论处,或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处,甚至以审判人员的共犯论处。[7]如,湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件,公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉,检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因,但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。
二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因
对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:
(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)
对于构成犯罪的诉讼欺诈行为,应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务,刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪,不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为,诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”,应当以诈骗罪论处[10]。但也有学者提出,诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识,而是在迫于司法的强制力,这与传统的诈骗构成理论确实不太相符,其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物,更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为,诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为,扩大解释为“指使他人作伪证”行为,从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力,但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱,也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,更是加剧了上述认识分歧。该解释第二条第(四)项规定“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”,属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为,在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此,很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见,在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定,增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名,对于统一立法标准,加强和提升打击诉讼欺诈力度而言,确实很有意义。但笔者认为,即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名,也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看,仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为
从文义上看,其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证,提供虚假证据、作虚假或和解等行为,则难以此罪名论处。此外,“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么,对于客观上存在一定诉争关系,但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实,或制造、提供部分虚假证据,以使法院作出错误裁决,即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实,或虚增部分损失、债务,或向法院作出虚假调解表示,或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”,如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为,还将是司法适用不可回避的问题。
2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为,以及行为目的不明确等复杂情形,其所侵害的客体
属于复杂客体如何进行全面有效的评价,并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的,也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上,主张单独设立罪名观点的一个重要理由,就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是,司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即,不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪,仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中,很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的,也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。
3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题
特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下,对于帮助伪造证据、指使他人作伪证,或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中,行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段,转移、隐匿财产,导致法院无法执行等,应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理,难免还会存在分歧。
(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素
刑事立法的标准不明,导致司法实践操作过于宽泛,入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准,民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑,也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准,公安机关立案处理缺少硬性规定,公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准,利害关系人不好判断是否应向公安机关报案,面对司法机关不作为时,也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。
(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素
从司法实践中看,诉讼欺诈案件不易被及时识别发现,案发历时长,主要原因如下:
一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼,或是没有掌握有效证据,不能及时发现;
二是利害关系人虽参加诉讼,但因对信息不对称,不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺,不能及时报案。
三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如,对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面,对诉讼参与人之间的真实关系不易查实,特别是对于合谋串通的欺诈,很难对双方真实意思进行核查,对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件,因全国法院内部信息不畅通,相互不了解,不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在,部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理,不愿意将实情全部告知法院,或因自身知识水平等原因,不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意,部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性,相互推诿等。
三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议
通过上述问题分析,笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。
(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言,包括:
1.应明确诉讼欺诈的范围,将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开,防止打击面过大。
2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类,并根据不同类型的诉讼欺诈,设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。
3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如,对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”,建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”,建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈,仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件,仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益,而且还可能谋取其他非法目的,侵害其他社会权益或公共利益,或是破坏行政法令的实施、执行,甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件,则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”,或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件,并出台相关司法解释对具体标准予以明确。
4.解决牵连行为的“入罪”问题,即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件,伪造金融票证等牵连行为,即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪,也可对这些牵连行为进行刑法评价。如,可以伪造国家机关公文、印章罪,伪造金融凭证罪,提供虚假证明文件,出具证明文件重大失实等罪名论处。
(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后,如何准确适用好“虚假诉讼罪”,解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系,同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为,没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上,只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,依据现有刑法理论和解释方法,同样可以有效应对和处罚。
1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体,选择适用不同罪名,不搞“一刀切”
建议侵财类诉讼欺诈,根据其侵犯的财产权属、性质及特征,选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的,可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈,侵占本单位财物或公共财物的,则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了,可作为一种从重情节,在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈,主要考虑妨害司法类罪名,以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据,对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。
2.罪名的解释适用应全面,能囊括所有的诉讼欺诈行为
特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈,在罪名适用选择规定上,必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如,当事人虽未伪造证据,但相互串通,合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据,没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上,不能完全契合的。那么,建议尝试进行合乎法意的扩大解释。如,可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”,扩大解释包括指使对方当事人作伪证,与对方当事人合谋作伪证,指使他人提交虚假证据,让他人制作伪证后提交给法庭等情形,则对于在诉讼中伪造部分证据,谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈,或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如,可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实,也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形,那么,“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形,也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。当然,如果确实无法扩大解释的,可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此,“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法,即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合,甚至可以合并为一个统一罪名,适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。
3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题
特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论,从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利,与外人合谋,通过诉讼欺诈获取本单位财物的,可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合,规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行,或其他诉讼,或实现其他违法犯罪目的的,可以按照牵连犯的处罚原则,选择适用罪名。但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确,才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中,有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况,可以根据想象竞合犯的处理原则,择一重罪从重处罚,即,在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑,与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑,两者进行比较,选择重者适用。例如,采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决,后被法院及时发现而强制执行的情况,同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点,本案情形适用的法定刑应在三年以下,且主要侵害的还是司法执行秩序,故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。
(三)在司法工作机制上,健全司法信息公开和资源共享平台,构建民刑立案衔接的常态机制
1.健全司法信息公开
平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量,为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷,应尽拓展信息告知渠道和途径,将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。
2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台
首先,应健全全国法院内部案件信息共享系统,保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次,应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台,保证相关案件信息互查畅通。再次,应健全司法行政案件诚信登记系统,将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案,并进行相关诚信等级分类,提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。
3.构建和完善民刑衔接常态机制
首先,应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通,建立互信互访的常态交流机制;其次,应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制,进行业务交流机会,增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次,构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制,健全专门渠道,提高司法人员责任心及证据审查的积极性,有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。
四、结论
诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称,最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。关键是要对诉讼欺诈进行分类,对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定,并通过立法统一法律适用标准,加强刑民衔接工作机制,提高发现几率,畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。
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摘要:本文首先对公民个人信息的概念与特征进行了简要阐述,并分析了公民个人信息刑法保护的必要性,最后针对公民个人信息保护刑法上提出了几点具体途径。
关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性
在信息化时代下,各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中,个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分,理应受到法律的保护。故,研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。
一、公民个人信息的概念和特征
(一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲,从不同角度分析,其概念理解也有所差异。一般来讲,公民个人信息即是公民的隐私,社会学上,公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息,有直接法律条文对其进行了定义,在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”
(二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出,作为社会符号,公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中,与公民人格利益直接相关,故具有法律属性。基于以上两个特点,公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护,并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的,可作为识别公民身份的一种标志。此外,由于利用公民信息可以获取一定经济利益,很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益,故,公民个人信息具有价值特征。
二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径
(一)公民个人信息刑法保护的必要性
公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要,也是刑法立法的要求,也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑,目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患,某些行业出于管理或业务上的便利,大量公民个人信息在这些行业被记录,因公民个人信息具有较高的利用价值,在利益驱使下,并没有对公民个人信息进行有效的保护,反而将本应属于公民隐私的向公众出售,严重侵犯了公民的隐私权和个人利益,公民个人信息没有得到安全保证。其次,立法上,目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用,急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后,从公民个人信息劝你保护上来说,公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中,公民个人信息权利是其非常重要的组成部分,故权利的行使就需要法律条文作出规范,并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说,公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范,且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。
(二)公民个人信息刑法保护的途径
1.明确罪名
在目前的法律规定中,侵犯公民个人信息有两个罪名,但在法律定规定上,只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪,因此,为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项,而为了保证其独立性,可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时,为了保证公民信息本罪明确化,法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定,法律制定才会有一定的前提条件。
2.突出情节严重的适用性
就危害结果来说,公民个人信息受到侵犯之后,影响周期较长,侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况,生活环境也会很容易被侵犯。故,公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为,而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛,但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素,而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接,正常成年人社会经验即可作出评判。
3.增设公民个人信息保护的附属性立法
附属性立法可以从考虑以下两点。
第一点是双轨立法模式,法律在对行业管理上,刑法并不能照顾到各个方面,故,行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束,则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制,个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故,如果要加强公民个人信息权力的有效保护,除了需要刑法立法外,还需要行业制定相关的制度,这就是双规立法模式。
第二点,衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上,可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为,加上针对处理公民个人信息违法行为上,行政机关在处理方式与处理效果上有优势,故加强公民个人信息的保护,行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段,且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。
三、结语
公民个人信息具有社会性和法律性的特征,加上一些行业的需要,这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说,公民个人信息是公民私有部分,不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚,就有必要通过刑法的手段。
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刑法的成立是人类经验积累的结晶,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。下面是读文网小编为大家整理的刑法法学小论文,供大家参考。
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成
从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。
(一)“商业规模”是否需要进行全新界定
从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。
(二)以营利为目的的构成要件是否取消
根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。
(三)判断危害性基准是否需要改变
我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。
二、侵犯著作权罪谦抑性的原因
从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不够严密
在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。
(二)宽严相济刑事政策
当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。
(三)行政执法干预过多
我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。
三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应
(一)注重各层面法律的有效衔接
我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。
(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度
我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。
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近年来,随着互联网金融的迅速发展,信贷消费的理念被广大电商所采纳,网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中,诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望,扩大网络消费的成交额,促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制,此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看,利用信息网络技术,窃取用户账户信息和支付密码,并进而实施冒用行为,是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看,此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失,还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台,其和传统的犯罪模式有所不同,这给行为法律性质的界定带来了困难。同时,由于“冒用行为”发生在贷款领域,这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素,也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素,因此如何确定行为的法律属性,明晰相似行为的界限,并梳理行为的罪数关系,也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务,指的是经营者和金融机构,对消费者提供产品、服务,并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中,消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请,通过提供真实的身份信息,设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核,确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内,消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品,并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前,消费者需归还贷款,否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同,当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如,对于“蚂蚁花呗”而言,其为蚂蚁金服旗下的信贷服务,和淘宝、天猫等电商平台相互独立,因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”,其为苏宁消费金融公司开发的支付方式,尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性,但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系,因此也属于第三方信贷支付。相较而言,京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式,其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定,具有“赊购”性质。
从民法的角度看,在第三方支付方式中,消费者和电商形成买卖合同关系,消费者和第三方支付机构形成借贷关系,电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中,消费者和电商形成买卖合同关系,信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中,联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问,梳理互联网金融信贷中的法律关系,对于明确各方主体权利义务关系,解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为,金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素,实质上也暗含着刑法的评价,它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理,将有利于明晰“冒用行为”的法律特征,从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中,行为人通过输入正确的支付密码,致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误,从而代为支付货款,使冒用人获得等价商品。从行为结构上看,“冒用”行为的本质是虚构交易主体,致使对方产生认识错误并支付财物,这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是,和传统面对面交易方式不同,互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成,这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为,由于机器不具备自然人的辨识能力,因此其不可能产生认识错误。换言之,机器不能成为诈骗罪的犯罪对象,通过机器操作而获取他人财物的,只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看,信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成,其仅能识别相应账号和支付密码,因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看,一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点,其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为,我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术,将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定,冒用他人信用卡的,构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用,则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在ATM机上使用信用卡而言,其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作,银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证,并由客户在机器上输入交易密码,整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中,立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪,即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看,这种立法方式属于“法律拟制”,即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果,从而指示法律适用者,即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征,也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看,“信用”是金融活动的核心特征,也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中,冒用他人身份信息,无疑属于违背金融信用的行为,它不仅侵害了他人的财产法益,甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此,立法者在一般诈骗罪之外,又单设金融诈骗犯罪,将机器操作纳入金融刑法的考量范围,从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以,从“法律拟制”的角度来看,机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中,相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能,交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息,即违背了金融活动的诚信原则,可以构成诈骗类犯罪。 2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中,无论是第三方支付,还是电商自行信贷支付,其都只对指定商品提供信贷服务,且并不支持贷款变现。换言之,用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作,而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理,货币属于种类物,适用占有即所有规则,而在占有的判断中,民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准,要求通过一般的社会观念,判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中,贷款的流动始终通过数据化的模式运行,行为人并不能实际支取钱款,因此从民法的角度看,用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中,财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中,有学者基于犯罪的二次违法性原理提出,刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演,刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为,将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则,是值得商榷的。在民法中,“占有”属于一种静态状态,它强调人对物的一种管理力,从而实现物在流通中的稳定性。换言之,民法中“占有”的目的,在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中,“占有”具有动态性,它强调犯罪人对财物的获取,并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此,笔者认为,由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致,因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡,而将银行钱款转入自己账户中时,从民法的角度看,该钱款仍然处于银行占有之下,并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”,将得出行为人不构成犯罪的结论,这显然是不合理的。在财产犯罪中,犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准,因此,刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系,它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”,并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断,只要行为人已经可以随时支配财物,就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中,消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息,并输入支付密码之后,其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时,就已造成信贷款项的流失,造成支付机构的财产损失,故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析,行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为,其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是,由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同,因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利,笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例,分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言,其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看,两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年,银监会通过《消费金融公司试点管理办法》,首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定,本办法所称的消费金融公司,是指经银监会批准,在中华人民共和国境内设立的,不吸收公众存款,以小额、分散为原则,为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时,该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围,主要包括为个人发放消费贷款,向境内金融机构借款,发行金融债券,境内同业拆借等业务。由此可见,金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务,它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照,因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定,以非法占有为目的,诈骗银行或其他金融机构贷款的,构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户,在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的,应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言,消费者在“京东”电商平台购物时,可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付,并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似,“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为,“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”,而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看,“京东”属于自营式的电商企业,而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,金融机构指的是经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见,金融机构的设立具有法定性,其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业,其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中,“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款,是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中,冒用他人账户、虚构交易身份,获取网购商品而逃避还款的,并不构成贷款类犯罪,而构成一般诈骗罪。
综上所述,当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时,“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行,则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持,因此对于实施冒用行为的犯罪人来说,侵入他人计算机系统,获取他人账户信息和支付密码,就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看,通过计算机系统实施“冒用行为”,通常包含以下两种情形:一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8],或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统,获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪,利用自身优势为他人提供技术支持,获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看,由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为,又同时符合其他犯罪的外观,因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。 1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定,非法侵入他人计算机信息系统,获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的,构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此,当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器,获取他人账户和密码信息时,即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看,两罪无疑是手段和目的的关系。对此,有论者认为,只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系,就构成刑法中的牵连犯,应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为,将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯,并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认,在当前刑法理论中,牵连犯的认定标准是极有争议的话题,但从构成要件的规范功能来看,牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上,构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成,即具有独立的犯罪意义,罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础,而不能改变构成要件的判断结论。换言之,当一个行为符合一个犯罪构成时,即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时,即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言,正如学者所言,只有当数个犯罪构成之间具有包容性,即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时,才存在就评价为一罪的可能;否则,都应当数罪并罚[10]。例如,在贷款诈骗罪中,行为人通过伪造国家机关公文,骗取银行信任而获得贷款时,伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪,但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件,因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容,故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件,行为之间具有牵连性,因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是,就侵入他人计算机信息系统而言,其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码,其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系,两罪构成要件相互独立,具有不同的刑法意义,因此不能认定为牵连犯,而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是,随着手机智能化的发展,互联网金融平台也大都建立了手机客户端,用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统,获取其账户及密码时,该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为,从智能手机的操作特征来看,其本身也包含着完整的数据处理程序,尽管其具体的配置参数和电脑有所差异,但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发,对构成要件的解释,应当以保护法益为指导,对构成要件进行实质解释,以实现刑法的目的[11]。因此,既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致,完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中,从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中,立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”,即明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在当前的司法实践中,通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见,因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看,对于互联网金融信贷消费而言,如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪,仍为其提供技术支持,帮助其非法获取他人账户和密码信息时,此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件,也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件,还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件,该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中,由于帮助者只实施了一个行为,因此从禁止重复评价的角度出发,对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定,即有前款行为,“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然,笔者认为,如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息,而冒用行为仍由被帮助人实施,对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息,还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为,此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为,也实施了诈骗类犯罪,按照上文分析,应当数罪并罚。对于被帮助者,由于其并未实施具体犯罪的实行行为,而仅在幕后教唆、指挥,因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日,中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》,“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看,这些创新型经营模式受众面较广,且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准,容易满足广大个体消费者的金融需求,它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是,当“互联网+”的理念进入现代金融业时,由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化,创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险,并积极探索应对方式,将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中,金融刑法是金融法治的重要保障,是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起,其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中,由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异,因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质,刑法具有独立的判断标准。同时,由于贷款发行主体的法律资格不同,对于“冒用行为”不能一概而论,而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息,或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为,应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理,确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见,随着互联网金融信贷消费的兴起,相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展,如何有效判定行为的法律属性,并正确归咎法律责任,也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时,应当着重分析金融法律关系中的刑法要素,明确相似罪名的之间的联系和界限,并结合刑法中罪数关系的判断标准,准确判断行为的法律属性。唯有如此,才能做刑法归责的精确性,实现金融犯罪治理的法治化。
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城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
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职业院校作为培养基层一线技术应用型专门人才的摇篮,必须把培养学生职业道德放在重要地位,这是由高职教育的培养目标决定的。职业院校对高职生进行职业道德教育有着重要价值,由此作了分析并提出实施策略。以下是读文网小编为大家精心准备的:强化高职生职业道德教育的必要性及实施策略相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:本文通过研究,分析了强化高职生职业道德教育的必要性,提出了加强高职生职业道德教育的举措,对于促进高职教育的深化发展,促进学生成功成才具有积极的作用。
关键词:高职生 职业道德教育 必要性 实施策略
在新形势下,社会对人才培养的要求越来越高,社会需要的人才不仅要具备娴熟的技术技能,而且还要具备良好的修养和职业道德。高职院校如何抓住机遇,深化发展,是学校考虑的核心问题。因此,高职院校不仅要重视培养高职生的职业素养和职业道德,而且要不断创新职业道德教育新方法、新思路,以促进职业道德教育的有效发展。
强化高职生职业道德教育是高职院校德育工作的重要内容,高职院校教育具有很强的职业性特征,其专业性与人才培养目标都需要与社会工作岗位进行有效对接。高职生毕业后能否有效就业,不仅要看学生专业知识与专业技能的掌握情况,而且要看其是否具有责任意识和良好的道德情操。学生的职业道德也是学校德育的重要内容,应该贯穿整个教学实践。只有这样,才能真正体现出高职院校的育人价值。
另外,强化高职生的职业道德教育也是学生未来发展的客观需要。现在,高职生面临着较大的就业压力,原因是多方面的,但是高职生的职业道德不高,确实是影响他们就业的主要原因之一。
要解决这些问题,就需要加强高职生的职业道德教育,通过职业道德教育与专业教育的有机融合,使高职生不仅能够掌握精湛的技术,而且具备了成为一名真正职业人应具有的基本素养,这对于学生未来的发展具有积极的意义。
1.培养高职生的职业责任意识
在强化高职生职业道德教育的过程中,教师要准确定位职业道德教育的核心内容。在各行各业的发展中,都需要员工具有强烈的责任意识,员工有了责任意识,就有了奋斗的动力和约束自我不正当行为的力量。
责任意识是提高工作成效的重要保证,是一个职业人必须具备的职业道德内容。因此,在对高职生进行职业道德教育的过程中,教师要重点培养学生的责任意识,教育学生认识到对于符合自身职业道德要求的情感是正确的情感,不符合职业道德要求的情感、欲念或者冲动是不正确的情感,是需要克制的,并教育学生自觉履行自己的职业义务,自觉抵制不良情感,克制不良行为,从而培养学生的职业责任感。
2.加强高职生行业职业道德教育
对于不同专业的学生,他们未来从事的行业也不相同,不同的行业对员工的职业道德要求是不同的。在传统的高职生职业道德教育中,教育的内容是统一的,与学生的职业需要联系不紧密,涉及行业职业道德的教育也不多,导致学生无法了解自己未来的工作需要怎样的职业道德。
要强化高职生的职业道德教育,就要针对学生未来发展的行业需要,加强行业职业道德教育。如对于体育专业的学生,在对他们进行职业道德教育时,教师就要联系其行业需要,加强意志力教育、公平教育、拼搏教育、团队教育等;对于财务专业的学生而言,教师要加强保密教育和高尚情操的教育等。
3.培养高职生良好的职业道德习惯
强化高职生的职业道德教育,必须在实践中进行,通过实践活动引导学生感受和领会职业道德,养成学生良好的职业道德习惯,才能实现职业道德教育的有效发展。在教育过程中,高职院校可以充分利用各种教学实践活动,加强职业道德教育。如学校可以聘请一些实习、实践基地的管理人员以及相关行业中的劳动模范,介绍该行业中所需具备的职业道德素养,然后在此基础上引导学生进行实践活动,让学生在校内实践或校外实习中感受和体会该行业职业道德和从业精神的内涵,培养他们良好的职业习惯,提升他们的职业道德素养。
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插画在中国被人们俗称为插图。今天通行于国外市场的商业插画包括出版物配图、卡通吉祥物、影视海报、游戏人物设定及游戏内置的美术场景设计、广告、漫画、绘本、贺卡、挂历、装饰画、包装等多种形式。延伸到现在的网络及手机平台上的虚拟物品及相关视觉应用等……以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论数字插画艺术理论研究的意义与必要性相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:数字插画作为一种新兴的数字媒体艺术形式,相对于技术应用成果而言,其美学价值尚未得到艺术理论界的重视与研究,本文试从新媒体艺术理论研究、创意产业发展、绘画创作实践、人才培养四个方面探讨数字插画艺术理论研究的意义与必要性,并探讨了数字插画美学理论研究的主要框架与内容。
关键词:数字插画;理论研究;意义
数字插画(也称CG插画)是近十年出现的数字媒体艺术形式,伴随着数字媒体技术的发展而逐渐成熟,广泛运用于影视动画概念设计、游戏美术、插画设计等领域。大众在消费杂志和欣赏商业影视作品的同时,间接或直接欣赏插图就成为一种必然行为。作为一种文化产品,数字绘画作品营造的唯美、绚丽、奇幻的艺术氛围通过游戏、电影、动漫影响着当代人的审美观念。然而,作为新兴画种,数字插画自诞生之日起即被定位为商业美术,其艺术价值也未得到学者的足够关注,这在当今数字媒体艺术人才培养方兴未艾的大背景下不能不说是一个遗憾。
1.1 国内的研究情况
在国内,对于数字插画的理论研究成果主要集中在软硬件技术、商业应用、教学研究,或者关联领域研究,如王选遥《论电影画面的灵魂――概念艺术》、赵小林《数码绘画与设计艺术专业基础教学》等;从美学角度探索数字绘画艺术理论的论文,在“中国知网”以变换关键词组合的方式进行搜索,可见数篇,包括赵忠波《浅析超现实主义绘画对现代数字绘画的影响》、许超《后现代视野下CG插画设计的美学特征探微》。这些研究成果在一定程度上代表了当前国内数字插画艺术理论研究现状,总体而言研究的成果有待进一步丰富和系统化。
1.2 欧美等国的研究情况
在美国,以出版物为服务对象现代插画的发展已经超过百年,形成了非常深厚的文化土壤。繁荣的出版业造就了一大批技法成熟、风格多元的插画大师。近20年来,作为数字技术革命的策源地,美国的数字娱乐产业异常繁荣,很多从事传统插画创作的画家成功转型为概念设计师,使用数码绘图工具,为电影、游戏和动漫业服务,数字插画由此应运而生。不过数字插画师的成就也一直不为主流艺术承认,其原因同样源自艺术界对商业美术的某种长期的“歧视”。在西方的数字艺术行业内,有关数字绘画的研究基本集中在视觉特效软硬件开发使用、表现技法、商业应用等实用性、技术性领域,鲜见数字插画艺术理论的研究成果。这一点,从历年的“ACM SIGGRAPH”会议所发表论文的主题与会议日程安排可见一斑。
2.1 为国内新媒体艺术理论研究拓展新的视角
目前,有关新媒体艺术美学理论研究的成果多集中在新媒体自身特性带来的审美异化,如虚拟性、交互性、技术性等,以及由此产生的新媒体与创作者的关系、创作者与观众之间的关系、新媒体对创作观念的变革等一系列问题。例如,刘自力《新媒体带来的美学思考》、刘佳《新媒体艺术的交互性带来的美学思考》等等。这些研究,从宏观的角度,阐述了新媒体艺术审美在文化学、心理学、社会学乃至哲学层面的意义。这样的视角,固然能够从整体上把握新媒体艺术的基本特征,但是限于一些研究者的专业背景,仍缺少对新媒体艺术中某些具体领域的研究。此外,需要指出的是,在新媒体艺术这个大的范畴中,实验艺术、装置艺术这类的当代“纯”艺术活动与游戏动漫设计、电影美术等商业艺术仍然是有本质性的区别的,所以,针对数字插画美学理论展开研究,对于充实国内数字媒体艺术研究的美学理论体系具有十分重要的意义。
2.2 数字插画创作需要艺术理论指导
由于数字插画是商业美术,一直以来被视为流行文化,其价值得不到主流艺术界的认同。以网络相册为平台,优秀的插画作品甚至可以赢得千万次的点击率,却很难进入到画廊、艺术馆中与传统画种获得并列展出的机会。数字绘画在主流美术界的“空缺”,使其缺乏专业而系统的评价体系、科学而规范的教育方法以及艺术投资人。这些都制约着中国数字绘画艺术品质的进一步提升。因此,展开数字插画的艺术理论研究,挖掘其文化价值、厘清风格流派、完善评论体系,将数字插画研究学术化、正规化,一定程度上可提高数字插画在主流美术界的知名度和影响力,这些都能更好地激励数字插画从业者的创作热情,对于提高数字绘画的整体创作水平、挖掘艺术价值是非常必要的。
3.1 利于构建更加科学的数字插画人才培养体系
目前,国内大专院校的数字插画教育大多处于初创阶段,师资力量和教材建设均比较薄弱。当前人才的培养主要由企业和社会机构承担,但在培养方式上往往注重技巧训练、追求画面的外在效果,较为忽视绘画创作的文化艺术性,不利于数字插画人才的良性发展。事实上,在欧美等国,数字插画师(概念设计师)基本出自艺术设计类院校的相关专业,需要系统学习解剖、架上绘画、艺术史、数字图形图像学等课程,企业培训只是培养实践经验的手段,学院教育才是主流。构建科学的数字插画人才培养体系,需要相关的艺术理论研究成果为依托,完善教材建设、丰富理论教学内容。
3.2 利于促进动漫游戏产业的原创力提升
自从2006年国务院发布《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》以来,我国的创意产业得到了长足的发展,动漫、游戏产业的原创能力不断得以加强。很多项目开始借鉴国外同行业经验,更加注重前期的概念设计的投入力度,推出了一批有分量的游戏作品。例如,腾讯游戏开发的网络游戏《斗战神》。该作的前期概念设定由国内一线的游戏美术师合力完成,人物造型夸张玄奇却不失中国神话人物的特征,场景华丽宏大,且充满东方色彩,充分展现出数字插画的视觉创造力和奇幻文化的魅力。
然而,对于中国创意产业整体而言,高质量的作品和优秀的概念设计师仍然数量稀少,数字插画师的绘画水平良莠不齐。拙劣的模仿和照抄,贫弱的造型与滥俗画风依旧充斥着中国的动漫游戏市场。建立数字插画艺术理论体系,特别是文化研究和批评研究,有助于指导插画师的创作,推动当前数字绘画创作者对艺术品质的自发追求,转变成自觉的要求。
本文的重点在于研究数字插画艺术性,因而笔者认为可参照传统绘画研究的方式构建数字插画的理论研究框架,内容包括: (1)数字插画史论、人物及作品研究。 (2)数字插画文化研究。 (3)传统绘画与数字插画比较研究。 (4)数字插画批评研究。 (5)数字插画创作研究。
设计艺术史论家王受之先生在其所著《美国插画史》中评价了美国主流艺术界对插画艺术的态度,他指出“插图之所以不被主流艺术承认,无非是它的明确的商业性质,然而仅仅用商业属性作为口实,忽略插图的艺术性,实在是过分”。中国数字插画今天所面临的尴尬局面并不比传统插画有所改善,所以,对数字插画艺术理论的研究,无论对于中国的新媒体艺术理论研究、创意产业发展还是对于数字插画创作而言,都是有十分重要的意义的,本文的目的也在于此。
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农业保险是农业生产的保护和救济手段,当农民在自然灾害中遭受了重大损失时,农业保险不仅为他们提供帮助和救济,同时也是一种应对突发性风险的风险转移机制,在保障农民生活水平方面起到重大作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:农业保险存在的必要性和重要意义探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:在目前农业生产中,自然灾害对农业生产的影响较大,如何规避自然灾害对农业生产的影响,提高农业生产的抗灾能力,降低自然灾害对农业生产造成的损失,提高农民的整体收益,成为了农业生产保障研究的重要内容。基于这一现实需要,农业保险应运而生。所谓农业保险,就是农民按照农业生产的预计产值,投保一定数额的保险,一旦发生较大的自然灾害以及其他意外因素,由保险公司对损失金额进行理赔,最大程度的保证农民的生产效益。
考虑到农业生产中所必然存在自然灾害风险和市场风险,农民要想提高农业生产收益,有效应对农业生产中的各种风险,选择农业保险将是重要的策略和出路。从当前农业保险的设定来看,其主要作用是为农业生产提供有力支撑,最大程度的降低农业生产风险带来的损失,使农民在农业生产中能够获得最大的收益。为此,我们应认识到农业保险存在的必要性,应结合农业保险实际,认真分析农业保险的重要作用,及其产生的重要影响,对农业保险存在的必要性和重要意义有更加深刻的认识。
目前来看,农业保险的推出,对农业生产和农业风险规避具有重要作用,结合农业生产实际,农业保险的重要作用主要表现在以下几个方面:
1、农业保险对农民的生产活动的影响。
农业风险的存在具有客观性,它有可能使农民蒙受巨大的经济损失。而农业保险可以使投保农户在遭受保险责任范围内的灾害后及时得到经济补偿,尽快恢复农业生产。
所以,农业保险的推出,将改变现有的农业生产观念,使农民能够更加从容的面对农业生产中的风险,为鼓励农民积极投入农业生产,保证农业生产取得积极效果,提供有力的支持。所以,农业保险对农民生产活动产生的影响是非常积极的,对农业生产和农民生产投入具有重要的促进作用。
2、农业保险有助于稳定农业再生产,对农业再生产的四个环节:生产、分配、交换、消费都具有较大的影响。
农业生产环节较多,其存在的风险也比较大,农业保险的推出,对规避农业生产风险,提高农业生产效果具有重要的促进作用。为此,我们应认识到农业保险存在的必要性和重要意义,重点做好农业保险的推广工作。所以,农业保险对稳定农业再生产具有重要作用,有助于提高农业生产的有效性。
从当前农业保险的存在来看,其不但对农业生产具有重要作用之外,还对农业生产产生了重要影响,具体表现在以下几个方面:
1、农业保险有助于国民经济的健康发展
在我国,农业是国民经济的基础,农业经济的波动是引发国民经济周期波动的重要因素。
积极开展和推动农业保险全面铺开,对国民经济的发展和农业产值的提高都有重要的影响。为此,我们应对农业保险的存在有全面正确的认识,充分认识到农业保险对国民经济的促进作用和影响。
2、农业保险有助于社会生活的安定
农民的生活资料来源于其劳动所得,农民的生产因灾害事故而萎缩或中断会使其家庭生活发生困难。
农业保险的出现,给了农民以强有力的支撑,使农民在遇到生产风险的时候,能够得到一定比例的赔偿,对降低农业生产灾害损失,弥补农民收入具有重要影响。
3、农业保险有助于扩大积累规模
农业保险基金作为社会后备基金(用于对各种经济损失的补偿)的一种,退出了生产过程,需要在保险保障期间逐渐地用于各种经济损失的补偿。
农业保险的存在,为社会后备基金的形成提供了有力的支持,保证了社会后备基金能够以新的方式出现,对扩大社会后备基金积累规模,满足社会发展需要具有重要影响。
鉴于农业保险存在的必要性和重要意义,农业保险要想得到全面推广并取得积极效果,就要从以下几个方面入手:
1、加快农业保险经营体制的改革
由于农业保险推出时间较短,在经营管理体制上还不够成熟和完善,为了保证农业保险能够在实行中取得积极效果,我们应立足农业保险实际,加快经营体制方面的改革,使农业保险能够在推行中取得实效。
2、加快农业保险的相关立法
从农业保险的优势可知,农业保险对农业生产和风险预防具有重要作用,要想保证农业保险得到有效实施,就要加快农业保险的相关立法,使农业保险成为农业生产中的一项基本制度,为农业生产提供有力支持。
3、加强保险公司内部管理,开放农业保险市场
为了保证农业保险得到全面推广和实行,我们应立足农业保险发展实际,强化保险公司的内部管理,并逐步开放农业保险市场,为农业保险发展提供有力的支撑,保证农业保险在农业生产中能够得到全面开展并取得实效。
4、加大国家政策支持与财政扶持
农业保险作为农业产业发展的重要支撑力量,要想在农业生产中得到全面实行,就要从国家政策层面入手,不断加大国家政策支持与财政支持,保证农业保险能够作为一项基本制度得到全面实施,为农业保险提供政策保障。
通过本文的分析可知,在农业生产过程中,农业保险的存在对农民和农业生产而言都有重要意义。农业保险的出现,不但有效规避了农业生产的风险,同时也为农业生产提供了有力的支持,保证了农业生产得到有序开展,为农业生产提供强有力的支撑。
【农业保险存在的必要性和重要意义探讨】相关
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死刑,也称为极刑、处决、生命刑。世界上最古老的刑罚之一,指行刑者基于法律所赋予的权力,结束一个犯人的生命。遭受这种剥夺生命的刑罚方法的有关犯人通常都在当地犯了严重罪行。尽管这“严重罪行”的定义时常有争议,但在现时保有死刑的国家中,一般来说,“蓄意杀人”必然是犯人被判死刑的其中一个重要理由。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于毛泽东思想中关于刑法死刑制度的分析与评述相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【论文摘要】在领导中国革命和建设的长期实践过程中,毛泽东同志对社会主义法制建设进行了开创性的探索,总结了一定经验,形成了独有的理论体系,在刑罚制度方面,尤其是关于死刑立法与死刑政策思想的阐述上,深刻体现着毛泽东思想的民主革命原则以及从实际出发、辨证解决具体问题的科学实践路线。
【论文关键词】毛泽东思想;刑法;死刑制度;分析与评述
(一)“有反必肃。杀人要少,但是决不废除死刑,决不大赦。”的基本方针
毛泽东同志对死刑的认识与运用,是基于特定的社会历史背景而产生的。毛泽东谈到“决不废除死刑”时,结合了特定的社会历史条件,突出强调其政治意义,“原有的反革命分子肃清了,还可能出现一些新的反革命分子”以及其他严重犯罪分子,“还必须和他们作斗争”。阶级斗争仍然在一定范围内存在的事实,决定了死刑不能够废除。因此“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行”,“对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠”,打得狠,“就是要坚决杀掉一切应杀的发动分子”,“才能使敌焰下降,民气大伸。如果我们优柔寡断,姑息养奸,则将遗祸人民,脱离群众”。
同时,毛泽东同志指出当时对罪大恶极的反革命分子,其他严重犯罪分子实行死刑的目的很明确,“是为了解放长期被反革命分子和各种恶霸分子压迫的广大群众,也就是解放生产力”,当时的死刑以及其他刑罚的运用,是解放战争亦即解放人民群众的革命斗争的继续,也是解放生产力的一场政治斗争。死刑制度在当时,已经被毛泽东同志提高到“解放生产力”的历史唯物主义层面上来看待,进一步深化了死刑制度存在的政治意义和时代使命。
在死刑不可废除的原则中,必须把握的另一层含义是“坚持少杀”的方针,即不废除死刑,但也决不滥用死刑。在镇反运动的中后期,国内形势已经和刚刚开始肃反时期有所不同,人民群众地位得到提升。针对这种情况,毛泽东同志提出要“严格地审查逮捕和判处死刑名单”,“必须控制在一定比例以内”,明确规定“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误”,同时将杀人的批准权一律收回到省一级。在后来的肃反运动中,又强调“机关、学校、部队里面清查反革命,要坚持在延安开始的一条,就是一个不杀,大部不捉”,对于反革命和其他严重犯罪分子而言,“应当肯定,还有反革命,但是已经大为减少”,“今后社会上的镇反,要少捉少杀。
社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀。他们中的多数,要交给农业合作社去管制生产,劳动改造”;对机关里的反革命以及俘虏,则坚持不杀,但“不杀他们,不是没有可杀之罪,而是杀了不利”。在镇反运动的中后期,革命形势的变化,决定了必须采取“少杀”和在机关内部肃反中“一个不杀”的方针,以此获得社会的支持,达到争取其家属、分化敌人,保留一批劳动力的直接目的。这也是毛泽东同志在总结了国际共产主义运动内部和我党内部历次斗争的经验教训,而得出的深刻结论,在特定历史时期,坚持少杀不少的思想有其特殊的历史意义,一方面避免了我党历史上的极“左”倾错误路线的危害,防止杀错人而无法挽回的事实出现;另一方面,为分化敌人,巩固和扩大统一战线作出了最具有说服力的宣传;同时,也是感化和教育犯罪人的具体体现,阐明了新中国坚持刑罚的人道化以及惩办和宽大相结合,社会公平与社会效率相辅应的思想。
(二)对死罪分子区别对待是毛泽东在死刑问题上坚持的政策
为贯彻少杀方针,毛泽东提出两项措施:一是对犯有死罪的人分为“直接冤头”和“间接冤头”,进行不同处置;二是对虽犯死罪但可以不处死的人实行“死缓”。在镇反与肃反运动以及处理战俘过程中,毛泽东明确指出:“在上述党、政府、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中,有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九,即可保全十分之八九的死罪分子不杀”,“他们损害国家利益的程度严重但还不是最严重的。他们犯有死罪,但群众未直接受害”。“机关里的反革命跟社会上的反革命不同。
社会上的反革命爬在人民的头上,而机关里的反革命跟人民隔得远些,他们有普遍的冤头,但是直接的冤头不多”,这两种“冤头”都有应杀之罪,但还是要区别对待:“社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀”,只是“普遍冤头”的,则可以不杀,而实行“死缓”的办法。对待被俘战俘,则不杀不判,关押起来劳动改造,经过一段时间,对改造好了的,由全国人大通过特别法令,实行特赦。对两种“冤头”在适用刑罚,尤其是死刑上区别对待的政策,体现了毛泽东的原则性与灵活性相结合的对敌斗争的高超策略。当“不杀”比“杀”这些“直接冤头”更利于分化瓦解敌人,更利于取得社会同情,更利于增加生产,更利于提高科学水平,更利于强大国防时,不杀他们,可以稳定很多人,避免人民内部彼此不信任,还可以保存一大批劳动力,化废物为有用,适应了当时社会政治形势的需要。
针对虽犯死罪但可以不处死的人,毛泽东同志进一步提出采用“死缓”的方式处理:“中央决定对于这样的一些人,采取判处死刑,缓期执行,强制劳动,以观后效的政策”,“在共产党内,在人民解放军内……,在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子,除罪不至死应判有期或无期徒刑、或予管制监视者外,凡应杀分子,只杀有血债者,有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸许多妇女、掠夺许多财产者,以及最严重地损害国家利益者;其余,一律采取判处死刑,缓期两年执行”,这些思想,对于新民主革命与建设时期的中国的刑事政策与刑事法律法规的发展与完善,做出了创造性的贡献,是毛泽东同志在辨证唯物主义原理指导下,坚持刑罚的报应作用与教育作用相结合的最好体现。
此外,“死缓”制度是和“不可不杀、坚持少杀、防止错杀”的政策紧密结合适用的,“‘缓期两年执行’的政策,决不应解释为对于负有血债或有其他重大罪行,人民要求处死的罪犯而不处死……,对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死”。这样的方针,使得刑罚的惩治作用与宽大处理、教育功能相得益彰,正是在这一刑罚思想的指导下,从抗日战争时期,一些根据地出现的死刑保留制度(即对应判处死刑又有可能争取改造者,暂不执行死刑。保留期内又犯新罪则执行死刑,期内不犯罪,则不再执行死刑),到新中国成立之后,在最高人民法院的协调下,从1951年开始,各地相续建立健全的死缓制度,以及1979年刑法和1997年刑法对这一制度的继续保留与进一步完备,均体现了死缓制度的历史适应性,在长期的司法实践过程中,被证明其富有的科学性、合理性和进步性。
毛泽东的死刑思想在中国革命与建设的特定历史时期,发挥了重要作用,为完成改造反动分子和其他严重刑事犯罪分子的系统工程,为有中国特色的刑罚制度的形成与发展,提出了科学的思路。实践证明,毛泽东同志在其死刑思想中所贯穿的一切从中国实际出发、坚持群众路线的原则,决定了其辨证处理,灵活性和原则性相结合的刑罚方针,使新中国的包括死刑制度在内的刑罚手段,明显摆脱了西方国家通行的狭隘的法律原则和抽象的人道主义观念,从“解放生产力”这一历史唯物主义角度,将维护人民的根本利益作为标准,来衡量新中国刑罚具体原则的得与失、利与弊、存与废。历史的经验提示后人,“人民的利益是最高的法律”仍然是一切立法与司法活动的根本出发点。
死刑呈现扩大化的现象,与犯罪率的上升有关,也同我国的重刑主义传统、人们普遍持有的报应观念有联系,当社会治安状况下降,群众严惩罪犯的呼声高涨之时,立法者与司法人员需要保持客观冷静的头脑,遵循法律理性的思维方式,对于民众出自本能、情绪化的要求扩大死刑制裁的呼声,不是一味迎合,而应站在理性的高度,正确引导这种社会反映,在逐步限制死刑适用的过程中,使刑罚规定更加趋于理论及事实上的公正与合理,这也是从根本上反映人民利益的必然要求。群众对于某些犯罪行为和犯罪人的愤怒与仇恨,不应成为死刑扩张的根本性理由,在法治领域,允许“嫉恶”但不应“如仇”,法律的立场是理智而公正的,与仇恨没有关系,即使这种仇恨的发出者是普遍的民众,也不允许以“民愤难平”来任意曲解法律,藐视法律,这种“民愤”不等同于“人民利益的要求”,它更多体现的是一种激情化的狭隘的情绪宣泄,一味迁就于它的非理性要求,与反映人民的根本利益的民主法制原则是背道而驰的。
社会生活背景的变化,法治文明国家的发展,要求人们对死刑制度的状况多一分理性的思索,毛泽东的死刑思想产生的时代条件与今天已经有许多重大区别,法治中的民主原则的具体内容和要求与当时也有不同,毛泽东的“限制死刑,慎用死刑”的思想要继承,从“解放生产力”的高度来建设社会主义法治国家,以“人民的利益是最高的法律”作为衡量立法与司法活动的最高原则仍然是法制建设需要贯彻始终的,但以往和现存的刑罚原则需要在实践中创新与发展,使之保持永远的活力与旺盛的生命力。
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物业管理企业如何留住人才,已成为一个重要的问题。针对物业管理行业的特性,企业应从招聘留人、事业留人、待遇留人、文化留人四个方面实施人才策略,为企业留住人才,谋求发展。以下是读文网小编为大家精心准备的:物业管理企业人才开发的必要性与策略探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:正新形势下,作为现代服务业的物业管理急需加强人才队伍建设,目前物业管理人才开发取得了一定的进展,但仍不容乐观,因此在分析物业管理企业人力资源供给和开发现状的基础上,从培训、职业发展和校企合作三个方面探讨了人才开发的策略。一、物业管理企业人才开发的必要性与人才类型人才是指具有一定的专业知识或
【关键词】: 物业管理企业 物业管理行业 校企合作 企业人才开发 中层管理人员 职业发展 专业知识 人力资源供给 物业服务 从业人员
人才是指具有一定的专业知识或专门技能,进行创造性劳动并对社会作出贡献的人,是人力资源中能力和素质较高的劳动者,是我国经济社会发展的第一资源。物业管理不但成为现代城市管理和房地产经营管理重要的组成部分,而且在保民生、促就业方面做出了积极贡献。随着物业服务需求的不断增长,物业管理行业人才供不应求的局面将不断加大。我国物业管理起步较晚,在行业发展迅速的情况下,物业人才供给与开发存在较严重的问题,如整个行业人才流失率较高,企业人才供给相对严重不足,物业从业人员的素质有待提升等。因此建立可持续发展的物业人才开发机制是非常必要的。
以‘州’电物业管理有限公司为例,物业管理企业所需要的人才包括以下儿类:
1.高层管理人员。高层管理人员包括物业管理企业的正、副总经理等,他们是决定物业管理企业发展方向、速度和质量的主导力量,也是建立新的管理体系的决定性因素。他们不仅要有系统的现代企业管理理论,还要具备实际管理经验。高层管理人员应具备的能力包括:制定企业发展规划的能力,建立健全企业管理制度的能力,经营决策的能力,组织协调的能力等。
2.中层管理人员。中层管理人员包括综合管理人员、职能管理人员和专业技术人员三种。综合管理人员指物业管理企业的物业总监、项目经理、物业经理等综合管理或监督物业项目的管理人员。职能管理人员指企划、市场、财务、人力资源等部门负责人。专业技术人员包括物业管理企业的正、副总工程师,电气、机械、暖通、电梯、给排水工程师,安保、清洁、绿化、客服经理等。中层管理人员应具有管理学、法律、经济财会等方面的知识,具备建立健全部门岗位责任制和部门规章制度的能力,制订工作计划并组织实施的能力。尤其是物业服务的综合管理人员和专业技术人员,他们应具有利用技术手段提高服务质量的能力,制定业务操作标准和质量检查标准的能力,推动业务落实到位的能力等。
3.基层管理人员。基层管理人员包括工程、安保、清洁、绿化、客服主管和管理员等,是单一管理物业项目的工程、安保、清洁、绿化、客服的管理人员,是基层操作人员的直属上级。他们是落实业务的最重要的环节,其素质决定着物业服务项目成功与否。基层管理人员应具备将服务标准贯彻落实到基层员工的能力;指导、培训基层员工掌握业务技能的能力;基层员工团队凝聚力形成的能力;发现问题、总结经验、持续改进服务质量的能力等。
4.基层一线人员。基层一线人员是指电工、保安、保洁员、绿化工、客服人员等在一线提供物业服务的员工。他们是直接为业主的专业技术人员,必须具备某方面专业知识和专业技能。基层一线人员需要具备的能力包括:对服务理念的领会和运用的能力;理解、掌握和执行业务标准的能力;服务过程的质量控制的能力等。
1.人才流失情况严重,尤其是一线员工。物业公司目前流失人员有三种:一线人员,主要是保安和电工;中层管理人员和学历较高的员工。一线人员流失的主要原因薪酬待遇,存在哪里待遇高就去哪里工作的现象。以‘州’电物业管理有限公司为例,每个月保安的人员流失率都高达30%以上。中层管理人员流失的主要原因是薪酬待遇和企业自身环境等原因,想通过跳槽迈向更好的职业发展阶梯。学历高的人一般很少留在物业行业,主要与物业行业性质和社会地位有关。人才流动性过大的情况已成为物业管理企业发展的一个瓶颈,对物业管理企业带来了严重的影响,如增加企业的经营成本,降低了业主的满意度和忠诚度等。
2.人员整体素质有待提高,尤其是中高层管理人员。论文格式目前物业管理从业人员的知识、技能、经验等素质,还不能完全适应当前物业管理行业发展的状况,人员整体素质有待提高。物业管理行业从业人员学历层次不高也是不争的事实,以国家一级资质物业管理企业1,‘州1,’电物业管理有限公司为例,2010年该公司员工的学历构成情况为中专以上学历的员工不到60%,大专以上学历的员工不到25%,高级职称的专业技术人才、硕士以上的人才各只有4人,寥寥无儿。物业管理人员的素质,不仅影响到物业管理的质量水平,而且事关整个企业的兴衰成败。对于物业管理这样的服务性行业来说,好的从业人员就是企业的旗帜。未来的物业管理市场竞争中,高质量服务的品牌是企业竞争实力的象征,而高素质的物业管理从业人员是企业高质量服务品牌的保证。
3.企业内部人才供给不足,人才开发机制不完善。人力资源规划可以使企业能够确定未来各类人才的供需状况,然后利用这些信息制订招聘、录用以及培训和开发等环节的具体计划。人力资源规划具有很大的价值,但笔者实习的1,‘州1,’电物业管理有限公司忽视了这一环节,因而没有形成系统的、长远的人力资源规划体系,采用实用主义,缺什么人才就马上补什么人才,也造成招聘工作经常要完成紧缺性职位的任务。另外,大多物业管理企业都忽视人力资源的培训与开发,许多培训工作只流于形式。员工的培训工作通常是与人力资源部门分离的,一般都由各物业项目对新入职员工进行简单的岗前培训,常着眼于当前。企业人力资源部门还没有从开发人的能力角度制定培养符合企业未来发展需要的、有潜质的中高层管理人员的规划。
4.社会人才供应渠道狭窄,导致人才供求失衡。目前国内物业管理行业的从业人员主要来源于其他企事业等部门单位转制而来的管理人员和工程人员,例如从事保安工作的退伍军人,以及城市的下岗职工和农村剩余劳动力,例如经过简单培训后从事保洁、绿化的一线人员。这些物业从业人员虽具备一定的工作经验,但缺乏物业行业服务意识、创新意识,难以满足行业发展的需要。这些年来,全国各地纷纷成立了不少物业管理专业的培训机构和大中专院校,还有一些高校也先后设立了物业管理专业。但由于行业发展过快,相对于全国2_50多万的物业管理从业人员来说,也只是杯水车薪。
1.树立正确的培训观念,完善培训体系。物业管理行业企业应该强调一种培训观念:培训不光是专业知识的传授,岗位技能的提高,更重要的是物业管理观念的更新,服务态度的改变。企业人力资源部应统筹各部门和各项目的培训工作,结合招聘计划,分门别类地为各岗位员工提供培训。第一,对于正、副总经理和各部门负责人等高级管理人员来说,应该与本地大学和培训结构合作,为其提供企业经营管理人才培训,从而提高管理的理论水平和实战能力。第二,应该为正、副总工程师、高级工程师等高级专业技术人员提供专业技术职称报考和学历教育提升机会,实行工作轮换制度,从而提高专业素质和专业技能。第三,应该为品质经理、项目经理、各专业主管等中层和基层管理人员提供项目管理和团队管理培训,从而提高综合管理能力和业务水平。第四,对于中层和基层专业技术人员,应该由其直属上级提供各项目运作程序和业务模块的培训,从而提高专业知识和技能。
2.加强人才培养,拓展职业发展空间。由于社会上普遍认为物业管理行业是一个低技术、劳动密集型的行业,主要从事的只是一些简单的保安、清洁、绿化和维修工作,不需要高素质的人才,而且物业管理行业创利能力相对低下,因此这个行业暂时难以提供良好的薪酬待遇,也就难以吸引行业外部的高素质人才。另外,物业管理行业内部目前的人力资源供求状况处于不平衡状态,中、高层管理人员和高级专业技术人员各企业都相对短缺;而且行业内优秀人才主要都集中在数量较少的儿家骨干企业中,两极分化现象比较严重。因此,只有加强企业内部员工培养,拓展员工的职业发展空间,才能为物业管理发展提供人才保障。
3.加强校企合作力度,提高人才供应的数量和质量。一是与设有物业管理专业的职业院校紧密合作,培养储备的中层和基层管理人员,在企业中挑选优秀的物业管理人才作为学生的兼职教师和校外导师,选择适合的物业项目作为学生专业实习和毕业顶岗实习的基地,共同培养掌握物业管理专业知识,具有较强的服务意识和良好的职业道德,能解决物业管理工作实际问题的高素质技能型专门人才。二是1,‘泛地与1,’东大中专院校加强校企合作,使行业外部的高校毕业生向物业管理行业倾斜。例如,1}‘州1}’电物业管理有限公司的亚运项目为1}‘东技术师范学院管理学院的学生和1}’东水利电力职业技术学院电力工程系的学生提供实习机会,成为了校企合作的典范。总之,校企合作不仅能解决物业管理行业人才短缺问题,而且又为物业管理专业人才的教育和培养做出贡献。
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